O Superior Tribunal de Justiça pautou para julgamento, no dia 22/02, a legalidade da a inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) na base de cálculo do ICMS.
O julgamento abrange o período anterior à edição da Lei Complementar n. 194/2022. A legislação exclui expressamente as tarifas da base de cálculo do ICMS.
A interpretação dos contribuintes é de que tais Tarifas não constituem fato gerador do ICMS. Esse entendimento já foi, inclusive, partilhado pelo próprio STJ quando do julgamento 2015 do AgRg no REsp 1278024/MG. Concluiu-se, na época, que a TUST a TUSD não integram a base de cálculo do ICMS relativos a operações com energia elétrica, haja vista que a transmissão e a distribuição não caracterizam circulação de mercadoria (energia elétrica), pois consistem em simples atividade-meio realizada para se chegar à atividade-fim, que é o efetivo fornecimento da energia elétrica ao consumidor.
Além disso, tanto a Constituição Federal de 1988, em seu art. 34, §9º, do ADCT, quanto a Lei Complementar nº 87/96, em seu art. 13, I, determinam que somente integra a base de cálculo do ICMS a operação da qual decorrer a saída da mercadoria, no caso, a energia elétrica.
Desta forma, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.
Diante dos recentes julgamentos cujo efeitos têm sido modulados, os contribuintes têm buscado o Poder Judiciário para resguardar seu direito de exclusão, bem como o indébito dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.
Para maiores informações, permanecemos à disposição.
