Em recente julgamento a Primeira Seção do STJ decidiu pela exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS, firmando a seguinte tese quando do julgamento do Tema n. 1.125:
“O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
Os principais argumentos para reconhecimento da exclusão do ICMS/ST por parte do substituído foram os precedentes já firmados pelo STF, como no caso do Tema n.º 69 no qual se reconheceu legitima a exclusão do ICMS da base das referidas contribuições e, ainda, o Tema n.º 201, no qual a Suprema Corte reconheceu que o ICMS/ST não é definitivo, tratando-se de uma ficção jurídica que não se sobrepõe sobre o real valor das operações efetuadas.
Apesar da decisão favorável ao contribuinte, o acórdão publicado apresenta alguns pontos que merecem a devida atenção e cuidado:
- A fundamentação dos votos dos Ministros: Apesar das recentes decisões das Cortes Superiores decidindo pela exclusão do ICMS (próprio no caso do Tema 69 do STF e ST no caso do Tema 1.125 do STJ) os Ministros destacaram que essa conclusão não é aplicável a todo e qualquer tributo. Segundo os votos do Ministro Relator Gurgel de Faria e da Ministra Assusete Magalhães, o sistema tributário brasileiro inclusive comporta a inclusão de tributo na base de cálculo de outro tributo, sendo que há previsão de exclusão para casos previstos pela Constituição, legislação infraconstitucional ou entendimento jurisprudencial como é o caso do ICMS;
- O acórdão prevê a modulação de efeitos: No acórdão passou a constar que a decisão irá produzir efeitos a partir da data de publicação da ata do julgamento, que ocorreu em 13/12/2023, ressalvadas as ações ajuizadas anteriormente e processos administrativos em vigor. Essa previsão de modulação em que pese não ter sido aventada na sessão de julgamento passou a constar do voto do Min. Gurgel de Faria.
Para maiores informações ou esclarecimentos, permanecemos à disposição.
