O Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias – ICMS é um tributo não-cumulativo calculado pela sistemática tax-on-tax (imposto contra imposto) em que se permite ao contribuinte apropriar crédito sobre determinados produtos, podendo utilizar esses créditos para abater de débitos de operações seguintes.
A Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir) estabelece apenas que poderá o contribuinte “(…) creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria (…)”. As legislações estaduais, em sua grande maioria, repetem o contido na LC 87/96, permitindo a apropriação de crédito sobre matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem.
Embora haja divergência entre os Estados, a maior parte adota conceito mais restrito de produto secundário, considerando apenas os bens que integram ou são consumidos no processo produtivo, implicando em sua desintegração e formação de nova mercadoria a partir do produto intermediário.
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça entendeu, recentemente, no Eresp n.º 1.775.781, que gera direito de creditamento de ICMS os produtos intermediários ainda que não se desgastem imediatamente, desde que comprovado que são utilizados no processo produtivo do objeto social da empresa. O STJ determinou o retorno ao TJ/SP para que o tribunal analise se os produtos intermediários atendem ao requisito fixado pelo STJ, cabendo ao Tribunal realizar a análise da prova.
O recente entendimento do STJ, ainda que exija comprovação de como cada item que se pretende creditar integra o processo produtivo, abre uma possibilidade de revisão, pelo contribuinte, do conceito de produto intermediário para a sua operação, permitindo a apropriação de créditos de ICMS sobre determinados itens de seu processo produtivo, sendo sempre recomendável o apoio da consultoria tributária para validação e discussão do conceito.
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