A discussão quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, levada a julgamento pelo STF, que concluiu pela necessidade de exclusão do tributo estadual da base de cálculo das mencionadas contribuições, acabou por dar origem à uma série de outras discussões tais como a necessidade de exclusão do ICMS recolhido por substituição tributária.
Os contribuintes alegavam que, tanto quanto o ICMS próprio, o ICMS recolhido – pelo substituto – a título de antecipação do que devido por toda a cadeia de circulação (conhecido como ICMS-ST), por se incorporar ao custo de aquisição, sendo inclusive destacado na Nota Fiscal, deveria ser excluído da base de débito do PIS/COFINS do contribuinte substituído uma vez, ao arcar com o ônus econômico, sem a possibilidade de recuperação dessa despesa, acabava por incluir, na formação do preço, o ICMS-ST recolhido antecipadamente.
Em sessão realizada no dia 13 de dezembro, a 1ª Seção do STJ (órgão colegiado que reúne as duas turmas de direito público daquela corte) firmou, ao julgar o RESP 1958265, a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”, o que é positivo para os contribuintes que se encontram na figura de substituídos.
Cabe lembrar que ainda há outra discussão, ainda não encerrada no STJ, a respeito da possibilidade de apropriação de créditos de PIS e COFINS, pelo substituído, sobre o ICMS-ST destacado na nota, uma vez que – para o substituído – o ICMS-ST é custo não recuperável, incorporando-se – no entender dos contribuintes – no conceito de custo de aquisição, base de cálculo para apropriação de créditos das contribuições PIS e COFINS. Diante da divergência entre a 1ª e a 2ª turmas, o tema será julgado nos embargos de divergência nº 1568691/RS.
Desse modo, uma vez definido que o ICMS-ST deve ser excluído da base de cálculo do substituído, resta saber se ele poderá, ainda, se apropriar de crédito sobre o ICMS-ST destacado na nota emitida pelo substituto.
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