A decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu como inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS afetou, de algum modo, grande parte as pessoas jurídicas brasileiras. Não poderia ser diferente com as distribuidoras de energia elétrica que, apesar da peculiaridade de terem sua “receita” pré-determinada com base na tarifa permitida pela Agência Nacional de Energia Elétrica, também acabavam por incluir o ICMS no referido preço. Com isso, diversas distribuidoras de energia elétrica ajuizaram medidas judiciais buscando excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS sendo que muitas já obtiveram êxito, com decisão transitada em julgado. A COPEL, por exemplo, – que ajuizou uma ação em 2009 – chegou a noticiar em seu site, no dia 10 de julho de 2020, que iria reduzir a tarifa de energia entre 3,5% a 4,1%.
Contudo, como aos contribuintes é dada a possibilidade de – além do benefício para o futuro – recuperar os valores indevidamente recolhidos no passado, boa parte das Distribuidoras de Energia Elétrica começaram a recuperar referidos valores, surgindo questionamentos por parte dos consumidores de energia elétrica quanto à necessidade de que esse benefício fosse repassado aos consumidores. Alguns consumidores ajuizaram medidas judiciais objetivando a recuperação dos valores e diversos outros protocolaram pedidos de restituição diretamente junto às Distribuidores de Energia Elétrica.
Esse movimento levou a ANEEL a publicar a Consulta Pública n. 005/2021, cujo objeto era justamente obter subsídios para o aprimoramento da proposta de devolução dos créditos tributários decorrentes de processos judiciais. O Congresso Nacional também iniciou um debate a partir do Projeto de Lei 1.280/2022, recentemente convertido na Lei 14.385, publicada em 28 de junho de 2022. Referida Lei inseriu novos dispositivos na Lei 9.427/96 – que criou a ANEEL – passando a prever que compete à mencionada Agência Reguladora “… promover, de ofício, a destinação integral, em proveito dos usuários de serviços públicos afetados na respectiva área de concessão ou permissão, dos valores objeto de repetição de indébito pelas distribuidoras de energia elétrica em razão de recolhimento a maior, por ocasião de alterações normativas ou de decisões administrativas ou judiciais que impliquem redução de quaisquer tributos, ressalvados os incidentes sobre a renda e o lucro.”
Especificamente em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, a nova legislação passou a estabelecer que:
…“a Aneel deverá promover, nos processos tarifários, a destinação integral, em proveito dos usuários de serviços públicos afetados na respectiva área de concessão ou permissão, dos valores objeto de repetição de indébito pelas distribuidoras de energia elétrica relacionados às ações judiciais transitadas em julgado que versam sobre a exclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) da base de cálculo da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).”
Em resumo, a Lei 14.385/22 procura finalizar as discussões judiciais propostas pelos consumidores de energia elétrica, prevendo a obrigatoriedade – por parte das concessionárias – do repasse, na tarifa, do benefício referente à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins.
Carlos Eduardo Pereira Dutra é advogado, sócio do Dalcomuni, Dutra e Colognese Advogados. Mestre em Direito Econômico e Social pela PUCPR, onde é Professor da Escola de Direito e Coordenador do Curso de Especialização em Direito Tributário Empresarial. É membro do IDT-PR, IBDT e das Comissões de Direito Tributário e Cooperativo, da OAB-PR.
