Recentemente tomamos conhecimento da existência do Parecer COSIT n.º 10/2021, o qual ainda não foi oficialmente publicado, mas que revela o entendimento do Fisco sobre o tema.
Referido Parecer trata dos efeitos da decisão do STF proferida no RE n.º 574.706, por meio do qual a Corte Suprema decidiu pela exclusão do ICMS destacado na nota fiscal, da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. O Parecer externa a posição da Receita Federal do Brasil de que deve ser excluído da apuração dos créditos de PIS/COFINS o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal de entrada, por supostamente não compor o preço de aquisição da mercadoria.
O posicionamento da Receita Federal representa, em nosso entender, um ponto de atenção, uma vez que pode suscitar fiscalizações questionando o valor do indébito passível de apuração pelo contribuinte.
Importante esclarecer que o Parecer aborda apenas a apuração das empresas sujeitas ao regime de apuração pelo Lucro Real, regime não-cumulativo do PIS/COFINS. As empresas do Lucro Presumido, pertencentes ao regime cumulativo, não sofrem qualquer alteração decorrente deste Parecer.
Em nosso entender, é discutível a posição adotada pela Receita Federal do Brasil no Parecer COSIT n.º 10/2021, uma vez que a norma jurídica que estabelece o direito ao crédito, ainda que remeta à adoção das mesmas alíquotas da base de débito, determina que o crédito será calculado sobre o “valor da aquisição”, grandeza na qual se inclui o ICMS destacado nas notas fiscais de aquisição.
Para que fosse possível adotar o entendimento da Receita Federal do Brasil, em nosso entender, seria necessária alteração legislativa na regra de creditamento do PIS/COFINS, o que não ocorreu até o momento.
O princípio da razoabilidade, utilizado como fundamento no Parecer Cosit 10/2021, não nos parecer possa ser utilizado para alterar a regra específica de uma lei. Do mesmo modo, o inciso II do §2º do art. 3º das Leis n.º 10.833/2003 e 10.637/2002 não nos parece permitir chegar à conclusão do Parecer Cosit 10/2021, já que referidos dispositivos disciplinam apenas e tão somente operação não sujeita a incidência do PIS/COFINS, o que não é o caso.
Para além disso, temos que as ações judiciais, em regra, discutem a base de cálculo do débito de PIS e COFINS, não fazendo coisa julgada em relação a questão do crédito, que na maioria das vezes sequer foi discutida pela União nas ações judiciais.
De qualquer modo, o Parecer COSIT n.º 10/2021 demonstra que a disputa em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS ainda não se encerrou, cabendo a cada empresa analisar os riscos advindos deste posicionamento.
